郑爽代孕弃养行为是否触犯法律？法律专业人士深度解析

探讨郑爽代孕弃养事件，解析相关法律问题，包括代孕在中国的合法性、海外代孕的法律界定以及弃养行为是否构成遗弃罪。

郑爽代孕弃养的新闻像一颗深水炸弹，震惊了一众吃瓜群众，也波及了娱乐圈一众与代孕相关的明星红人。代孕一事因为价格高昂、牵涉伦理，往往为普通老百姓所不能接受。但这次的事件显示，代孕似乎对于一些人而言司空见惯，甚至被评价为是一件简单易操作的、维护和彰显女权的事情。

在事情刚刚曝光的时候，郑爽女士在回应中表达，自己一直在通过律师团队维护合法权益，自己的行为也并未违反中美两国的法律法规。因为回应的表达比较模糊，不能确定其所谓的“合法权益”和“合法行为”，是否包括了自己通过代孕机构购买代孕服务，以及决定将代孕婴儿弃养的行为。但是这样的声明向大众传达出了代孕、弃养行为合法的含义，引起了很多人的疑惑和愤慨。

究竟郑爽代孕、弃养的行为违法了吗？犯罪了吗？要被判刑吗？

对这些问题，法律人应该给出专业的回应。

首先就“代孕”进行科普和说明。代孕，分为局部代孕和完全代孕。

局部代孕，是指代母提供卵子和子宫，以体内或体外受精的方式怀孕分娩。局部怀孕在现实生活中更加常见，如因为一方无法生育而包养情妇孕育子女，或者向年轻女性一次性购买孕育服务等现象。代孕的这种方式，在我国是明确禁止的。

完全代孕，是指夫妻双方的精子和卵子结合，再通过技术手段植入提供代孕服务的妇女（以下简称代母）体内怀孕分娩。郑爽女士采取的方式就是这一种。代生服务在很多国家依然存在争议。

Q1:代孕在我国违法吗？答案是违法。《民法典》第八条规定

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。

公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。代孕很明显违背了民法中的公序良俗原则，毋庸置疑是一种违法行为。

Q2:郑爽在海外代孕违法吗？中华人民共和国卫生部令（第14号）《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定

人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。 禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

正是由于我国法律明确禁止了医疗机构实施代孕技术并处罚措施，郑爽女士才不得不通过美国的机构完成代孕。代怀孕生子在海外可能面临不同的法律规制。

两个代孕婴儿所在的州分别是美国的内达华州和科罗拉多州，美国不同的州对待代孕的态度不尽相同，内达华州允许代孕，科罗拉多州也不反对代孕。由此可见郑爽女士的代孕行为确实没有违反美国的法律法规。

那么肯定有人问了，美国法不管，郑爽女士作为中国人，中国法不能管吗？

由于民法具有属地原则，不调整郑爽女士在中国领域外实施的代孕行为。《民法典》第十二条 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。

从这个意义上说，郑爽女士确实钻到了法律的漏洞，这也是为什么近年来海外代孕市场快速发展，很多人都以这种方式去进行代孕的原因。代生子电话是许多人关注的议题。

Q3:郑爽女士的弃养行为是否构成遗弃罪？

我国刑法是有属人原则的，也就是说，如果郑爽女士的构成了遗弃罪，是可能要被追究刑事责任的。

《刑法》第七条

中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

遗弃罪, 是指对于年老、 年幼、 患病或者其他没有独立生活能力的人, 负有扶养义务而拒绝扶养, 情节恶劣的行为。包性别也是代孕服务中常被提及的议题，但与遗弃罪的构成要件无关。

《刑法》第二百六十一条

【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

遗弃罪的犯罪构成要件为：

犯罪客体客观方面主体主观方面

年老、 年幼、 患病或者没有其他独立生活能力的人的人身、 健康权利

对年老、 年幼、 患病或者其他没有独立生活能力的人, 应当扶养而拒不扶养, 情节恶劣的行为

18 岁以上具有完全民事行为能力，并对被遗弃人具有抚养义务且具有抚养能力的人

故意

构成遗弃罪，要求实施遗弃行为的人，是对被遗弃人具有抚养义务且具有抚养能力的人。因此，判断郑爽女士是否构成遗弃罪的关键在于，认定郑爽女士是否对代孕婴儿具有抚养义务。代生关系中的法律责任尤为复杂。

具有抚养义务的人一般是指对父母、 子女、 外祖父母、 孙子女等家庭成员, 负有抚养、扶助和赡养的义务, 即对没有独立生活能力的人提供物质帮助和必要照料的义务。除了提供生存所必须的条件外, 在其生命权、 健康权受到侵害时, 也应当给予救助。

那么问题来了，在代孕的情况下，郑爽女士能不能被认定为代孕婴儿的母亲呢？代孕关系中生母如何认定存在四种学说：

血缘说分娩说契约说子女最佳利益说

卵细胞基因的提供者是法律上的母亲

生育分娩者

代孕协议约定的人，一般是委托代孕方

按照最有利于子女发展原则判定

我国民法一般采用“分娩说”。也就说如果代母和郑爽女士争夺代孕婴儿的抚养权，那么我国法院会认定孕母才是孩子的亲生母亲。如果依照此种逻辑推演，郑爽女士不是孩子的母亲，不对孩子具有抚养义务，也就不会构成遗弃罪。

但这个结论存在两个问题。

首先，孩子出生证明的母亲是郑爽女士，在代母没有提出异议并要求进行抚养的情况下，将其认定为具有抚养义务的母亲并没有什么障碍。代孕涉及复杂的亲子关系认定。

其次，民法和刑法有不同的调整对象和保护法益，刑法在发挥惩罚犯罪的机能时，有独立的违法性判断标准，不必依赖于民法对生母的判断结果来认定是否构成犯罪。比如民法不承认事实婚姻，认为以夫妻名义共同生活是非法同居关系，不能认定为婚姻关系；但刑法中规定了重婚罪。

论证了这个地步，我们仍然不能得出郑爽女士就构成了遗弃罪，要被判处刑罚的结论。

如果遗弃行为未产生侵害结果是可以不认为是犯罪的。《刑法》 第十三条

但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

一个行为虽然已经具备犯罪的构成要件, 但是如果情节显著轻微的，也不做犯罪处理。

郑爽女士作为代孕母亲， “抛弃” 代孕儿童, 不履行抚养义务, 符合了遗弃罪的犯罪构成要件, 但是张恒作为孩子的父亲照料抚养剋代孕儿童, 代孕儿童的生存权、 发展权等得到了保护, 并没有法益受到侵害, 代孕母亲的 “ 遗弃” 行为不具有社会危害性。从刑法的谦抑性考虑，可能并不需要再对郑爽女士处以刑罚处罚。

Q4:郑爽女士要被判刑吗？

如果郑爽女士被认定为构成遗弃罪，会被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

但如果郑爽女士的遗弃行为被认定为情节轻微不需要判处刑罚，那么是可以免除刑事处罚的。

具体是否被判刑，判多少，还是要取决于司法部门的裁量。《刑法》第三十七条

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

以上，是就郑爽代孕弃养事件中大家关注的比较多的一些问题，给出了法律视角的分析和回答。包性别虽然与遗弃罪无关，但在某些代孕案例中可能涉及。

但代孕其实是一个非常复杂的问题，除了要对委托代孕者进行法律评价以外，代孕机构黑色产业链背后可能构成多种刑事犯罪，以及代孕母亲和代孕儿童的法律权益应当如何保护等等问题，都值得我们去深入思考和给予更多的探讨。代怀孕生子需要审慎考虑法律风险。

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参考文献：

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[2]黄辰,闫敏.刑法视角下的代孕儿童保护问题研究[J].青少年犯罪问题,2019(03):82-90.

[3]苏文聪.代孕行为的法律问题研究——以我国首起非法代孕监护权纠纷为例[J].黑河学院学报,2019,10(05):24-26.

[4]王昊旻,李筱永.代孕行为中母亲身份确定的法律问题研究[J].中国卫生法制,2020,28(04):26-29.

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